Prezentul studiu succint a fost determinat de nevoia practicii notariale de a răspunde pertinent și cu respectarea tuturor rigorilor profesionale unor situații complexe a căror rezolvare urgentă se dorea de către solicitanții de servicii notariale. Speța practică care a determinat întreprinderea analizei prezentate în acest studiu a fost aceea a unui cuplu de cetățeni români căsătoriți în România, fără convenție matrimonială și cu reședința obișnuită în România, atât în momentul încheierii căsătoriei, cât și în perioada imediat următoare, care în temeiul unor aspirații profesionale neconcordante și a disensiunilor subsecvente a condus la destrămarea nucleului familial și la stabilirea unuia dintre soți în Elveția, moment simultan cu separația în fapt a soților. În acest context, soțul despărțit în fapt și emigrat în Elveția, culegând roadele profesionale dorește să se angajeze contractual în cumpărarea unui apartament în Elveția prin încheierea în acest scop a unei promisiuni bilaterale de vânzare (care presupunea și achitarea imediată a unui avans), „negocierile” găsirii unui acord privitor la desfacerea căsătoriei prin divorț prin procedură notarială în România fiind încă în curs de desfășurare în momentul preconizat pentru încheierea promisiunii. Întrebarea complexă apărută în acest context este legată de calificarea drepturilor și obligațiilor contractuale ale soțului contractant, ca drepturi, respectiv datorii comune ori proprii, în contextul prevederilor art. 341 C. civ., art. 351 lit. a) și ale art. 385 C. civ., în diferite ipoteze, astfel cum vom dezvolta în cele ce urmează.

Câmpul de analiză a efectelor retroactive ale încetării regimului matrimonial va fi restrâns în prezentul studiu, în mod specific, doar la materia desfacerii căsătoriei prin procedură notarială în cazul unor soți al căror regim matrimonial este regimul matrimonial al comunității legale.

1. Efectele divorțului cu privire la regimul matrimonial

II.1. Generalități introductive

            Inevitabil, punctul de plecare al oricărei analize legate de momentul încetării regimului matrimonial trebuie să fie acela al evenimentului generator al contextului de încetare, respectiv acela al divorțului, care apare ca un eveniment extinctiv al căsătoriei. Acest eveniment este reglementat de legiuitor drept o cauză de desfacere a căsătoriei, sintagma legală de „încetare” a căsătoriei fiind rezervată de legiuitor, ca eveniment extinctiv al căsătoriei, exclusiv faptului juridic civil reprezentat de moartea unuia dintre soți.

II.2. Cadrul analizei

În topografia textelor relevante pentru speța analizată, trebuie să remarcăm în primul rând prevederile art. 319 C. civ. cu denumirea marginală „Încetarea regimului matrimonial”, cuprins în capitolul VI – „Drepturile și obligațiile patrimoniale ale soților” din titlul II – „Căsătoria” din cartea a II-a – „Despre familie”, Cod civil. Acest articol, cu denumirea marginală „Încetarea regimului matrimonial”, cuprinde în alineatul (1) o enumerare a cauzelor de încetare a regimului matrimonial, prevăzând că „[r]egimul matrimonial încetează prin constatarea nulităţii, anularea, desfacerea sau încetarea căsătoriei”, alineatul (2) consacrând în mod expres mutabilitatea regimului matrimonial în timpul căsătoriei, prevăzând expressis verbis că „[î]n timpul căsătoriei, regimul matrimonial poate fi modificat, în condiţiile legii”. Dincolo de enumerarea oferită în alineatul (1), art. 319 C. civ. nu cuprinde nicio prevedere relativă la efectele încetării regimului matrimonial, lăsând reglementarea acestora pe seama art. 385 C. civ., care, în mod regretabil, poartă o denumire marginală identică – „Încetarea regimului matrimonial”, deși o denumire mult mai potrivită și în concordanță cu cuprinsul normativ al acestui din urmă articol ar fi fost „Efectul retroactiv al încetării regimului matrimonial”. Observăm, alături de alți autori, inconsecvența terminologică a legiuitorului, acesta utilizând în contextul cauzelor de încetare a regimului matrimonial ba sintagma „încetare a căsătoriei”, ba termenul „divorț”, ceea ce ar putea deruta.

Divorțul fiind o cauză de desfacere a căsătoriei, produce efectul de încetare al acesteia atunci când intervine, indiferent dacă am avea de-a face cu un divorț prin acordul soților pe cale judiciară, cu un divorț judiciar din culpă, cu un divorț judiciar din cauza stării sănătății unui soț, cu un divorț prin acordul soților pe cale administrativă sau prin procedură notarială. Din lectura capitolului VII – „Desfacerea căsătoriei” din titlul II – „Căsătoria” din cartea a II-a – „Despre familie”, Cod civil, trebuie observat că efectul de încetare determinat de divorț intervine în momente distincte (nesincrone) pe cele două planuri de efecte caracteristice căsătoriei – planul efectelor personale dintre soți și, respectiv, planul efectelor patrimoniale dintre soți.

Cu alte cuvinte, soții devin „niște străini” pe planul relațiilor personale odată cu intervenirea divorțului, câtă vreme, pe planul relațiilor patrimoniale aceștia devin „niște străini” nu odată cu intervenirea divorțului, ci abia odată cu lichidarea regimului lor matrimonial. Așadar, se poate observa că procesul de „înstrăinare” a soților în plan patrimonial este unul etapizat. Prima etapă – încetarea regimului, se impune soților în caz de divorț în virtutea legii, adică ope legis, pe când cea de-a doua etapă – lichidarea regimului matrimonial, este un rezultat al acordului de voințe al părților.

Individualitatea momentului încetării regimului matrimonial față de momentul lichidării regimului matrimonial rezultă din interpretarea sistematică a prevederilor art. 319 alin. (1) C. civ. cu cele ale art. 320 C. civ. și poate fi observată cel mai bine în cazul încetării regimului matrimonial, nefiind atât de evidentă în cazul schimbării regimului matrimonial. În materia regimului matrimonial al comunității legale există prevederile art. 356 C. civ. care evidențiază individualitatea fiecărei etape, statuând că în cazul în care „regimul comunităţii de bunuri încetează prin desfacerea căsătoriei, foştii soţi rămân coproprietari în devălmăşie asupra bunurilor comune până la stabilirea cotei-părţi ce revine fiecăruia”. Mai mult, art. 357 C. civ. subsecvent reglementează toate etapele procedurii de lichidare a regimului matrimonial.

O individualitate proprie a fiecărui moment poate fi mai greu decelată în cazul schimbării regimului matrimonial, căci în acea situație, cele două momente sunt cronologic imediate, aproape chiar suprapuse, ceea ce creează aparența unei singure operațiuni – schimbarea regimului matrimonial. Riguros juridic însă, trebuie decelat între cele două momente, căci ele sunt date de efectele juridice generate de două acte juridice distincte, respectiv, pe de-o parte de efectele juridice ale actului de lichidare a regimului matrimonial, act juridic care, în acest caz, spre deosebire de cazul încheierii lui postdivorț, are atât un efect implicit de încetare a regimului matrimonial, cât și un efect de lichidare, și, respectiv, pe de altă parte, de efectele juridice ale convenției matrimoniale elective de regim matrimonial. Actul de lichidare a regimului matrimonial postdivorț are, așadar, doar un efect de lichidare a regimului matrimonial, iar nu și unul de încetare a regimului, regimul matrimonial încetând ope legis în conformitate cu art. 385 C. civ.

Merită observat că încetarea regimului matrimonial operează ope legis, cu ocazia divorțului, momentul exact al intervenirii încetării însă poate varia, regula în materie fiind aceea prevăzută de art. 385 alin. (1) C. civ., potrivit căruia „[î]n cazul divorţului, regimul matrimonial încetează între soţi la data introducerii cererii de divorţ”, iar excepția fiind aceea prevăzută de art. 385 alin. (2) C. civ., potrivit căruia „[…] [o]ricare dintre soţi sau amândoi, împreună, în cazul divorţului prin acordul lor, pot cere instanţei de divorţ să constate că regimul matrimonial a încetat de la data separaţiei în fapt”.

II.3. Aplicabilitatea regulilor privind încetarea regimului matrimonial în cazul divorțului prin procedură notarială

Fiind clarificat faptul că încetarea regimului matrimonial intervine ope legis în cazurile prevăzute de lege, vom analiza în cele ce urmează puterea voinței soților asupra devansării temporale a momentului în cauză în cadrul divorțului prin procedură notarială.

Începem prin a sublinia că discuția devansării în timp se poate purta doar în jurul ipotezei normative dinamice a art. 385 alin. (2) C. civ., căci ipoteza normativă art. 385 alin. (1) C. civ. este una statică, care leagă efectul de încetare a regimului matrimonial între soți de data introducerii cererii de divorț.

D          inamismul ipotezei normative a art. 385 alin. (2) C. civ. rezultă din faptul că acesta recunoaște soților dreptul de a cere instanței „să constate că regimul matrimonial a încetat de la data separaţiei în fapt”. Exercițiul concordant, de către fiecare soț, a propriului său drept subiectiv civil de a cere constatarea încetării anticipate a regimului matrimonial este determinant pentru operarea mecanismului de devansare, în sensul că, în primul rând, soții pot cere prin exercițiul individual al dreptului lor într-un sens concordant constatarea încetării devansate a regimului matrimonial față de momentul regular (data introducerii cererii de divorț) și, în al doilea rând, aceștia pot, în principiu, prin voința lor (exclusiv), să determine amplasarea în timp a separației lor în fapt.

Cu toate acestea, simplul exercițiu concordant al drepturilor lor nu este suficient pentru operarea mecanismului, acestora incumbându-le o sarcină a probei, textul neinstituind vreo derogare de la prevederile art. 249 C. proc. civ., potrivit căruia „[c]el care face o susţinere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”. Aceste prevederi procedurale sunt aplicabile divorțului prin procedură notarială în temeiul art. 165 din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici și a activității notariale, republicată, dar în special datorită faptului că prevederile Codului de procedură civilă reprezintă dreptul comun în materie, potrivit art. 2 alin. (1) C. proc. civ., care are următorul conținut: „Dispoziţiile prezentului cod constituie procedura de drept comun în materie civilă.” Acestea fiind clarificate, trebuie să ne îndreptăm atenția înspre obiectul probei. Art. 250 C. proc. civ. cu denumirea marginală „Obiectul probei și mijloacele de probă” prevede că „[d]ovada unui act juridic sau a unui fapt se poate face prin înscrisuri, martori, prezumţii, mărturisirea uneia dintre părţi, făcută din proprie iniţiativă sau obţinută la interogatoriu, prin expertiză, prin mijloacele materiale de probă, prin cercetarea la faţa locului sau prin orice alte mijloace prevăzute de lege”. Întrucât nici articolul sus-menționat și nici vreunul precedent sau subsecvent nu oferă vreo definiție legală a noțiunii de „obiect al probei”, ne vedem obligați să privim spre doctrină în căutarea înțelegerii acesteia. Astfel, potrivit doctrinei, prin „obiect al probei” înțelegem, în general, „acele fapte juridice care tind la dovedirea raportului juridic” (litigios), adică „actele juridice și faptele juridice în înțeles restrâns, care au creat, modificat sau stins acest raport juridic, ori care au determinat ineficacitatea sa, dând dreptul de a se cere anularea, rezoluțiunea, rezilierea actului juridic etc.”. Mai departe, în vederea clarificării regimului probator care trebuie urmat, evidențiem că separația în fapt care intervine între soți reprezintă, după părerea noastră, un fapt juridic stricto sensu, iar în niciun caz un act juridic. În acest context reamintim că, potrivit doctrinei, „în sens restrâns, prin fapt juridic se desemnează numai acțiunile (faptele) omenești săvârșite fără intenția de a produce efecte juridice, efecte ce se produc însă în puterea legii, și faptele naturale (evenimentele)”. Acțiunea de separare a soților poate îmbrăca variate forme, atitudinea subiectivă a soților relativ la aceasta fiind elementul comun însă tuturor separărilor. Atitudinea subiectivă a soților este cea care conturează ceea ce vom denumi „voința de despărțire”. Această „voință de despărțire” este structural identică unei „voințe juridice”, în structura sa intrând consimțământul și cauza, dar în situația separației în fapt, aceasta nu este cuprinsă ca element component într-o manifestare de voință sau într-un acord de voințe făcut cu intenția de a produce efecte juridice, adică într-un act juridic, ci îmbracă forma unei acțiuni omenești făcute cu intenția de a determina o înstrăinare faptică a soților în urma disoluției comunității de interese. Efectele juridice pur și simplu se produc ope legis în temeiul art. 385 alin. (2) C. civ. „Voința de despărțire” poate fi caracteristică și unui act juridic civil, în contextul desfacerii căsătoriei, atunci când ea se materializează în actul juridic al cererii de divorț. Fiind un fapt juridic stricto sensu, despărțirea în fapt poate fi probată, în principiu, prin orice mijloc de probă admis de lege. Cu siguranță însă, în cadrul divorțului prin procedură notarială, dovedirea faptului juridic stricto sensu al separației în fapt va fi probată prin înscrisuri, cheia de boltă fiind înscrisul autentic notarial.

III. Funcționarea mecanismului de constatare a încetării anticipate a regimului matrimonial în cadrul divorțului prin procedură notarială

III.1 Aspecte probatorii

            Prin intermediul art. 385 alin. (3) C. civ., legiuitorul deschide calea aplicării prevederilor art. 385 alin. (1) și (2) și în cadrul divorțului prin procedură notarială. Apreciem că efectele de drept substanțial de încetare recunoscute cererii introductive a divorțului de alineatul (1) puteau fi extinse asupra procedurii notariale pe cale de interpretare sistematică, însă în ceea ce privește efectele de drept substanțial recunoscute de alineatul (2) despărțirii în fapt, considerăm binevenită prevederea expresă a extinderii efectelor, deoarece asigurarea aplicabilității acestora în cazul procedurii notariale s-ar fi dovedit problematică pe cale de interpretare, mai ales datorită stilului judiciar de reglementare a modului de funcționare, dar și terminologiei utilizate.

În căutarea modului corespunzător de aplicare a acestor prevederi în cazul „divorțului notarial”, începem prin a preciza că activității notarului public nu îi este străină constatarea raporturilor juridice, astfel cum rezultă din chiar art. 1 din Legea nr. 36/1995, care are următorul conținut: „Activitatea notarială asigură persoanelor fizice şi juridice constatarea raporturilor juridice civile sau comerciale nelitigioase, precum şi exerciţiul drepturilor şi ocrotirea intereselor, în conformitate cu legea.” Operațiunea de constatare am putea spune că reprezintă o caracteristică a tuturor procedurilor notariale, deși în aparență aceasta ar părea un apanaj rezervat exclusiv unei instanțe judecătorești. Chiar și în cadrul procedurii divorțului, notarul public, spre deosebire de instanța judecătorească, nu pronunță divorțul, ci îl constată.

Mai mult, conform art. 80 alin. (2) din Legea nr. 36/1995, notarul public „[…] trebuie să ceară părţilor, ori de câte ori este cazul, documentele justificative şi autorizaţiile necesare pentru încheierea actului […]”, pe baza acestora urmând să constate, în limita competențelor sale, cele ce-i sunt solicitate. În materia divorțului prin procedură notarială, documentele necesare a fi prezentate notarului public odată cu depunerea cererii de divorț sunt prevăzute de art. 270 alin. (3) din Regulamentul de aplicare a Legii notarilor publici şi a activităţii notariale nr. 36/1995, care are următorul conținut: „Cererea de divorţ va fi însoţită de fotocopii de pe certificatele de naştere ale soţilor, precum şi de pe actele de identitate ale acestora şi, după caz, ale copiilor minori. Odată cu depunerea cererii de divorţ, soţii vor prezenta notarului public originalul certificatului de căsătorie emis de autorităţile române, de pe care se va face copie legalizată, care va fi anexată la cererea de divorţ.” După părerea noastră, această enumerare nu este una exhaustivă, nefiind cuprinsă în înșiruirea normativă a actelor care trebuie prezentate notarului public odată cu depunerea cererii de divorț, spre exemplu, declaraţia autentică pe propria răspundere a fiecăruia dintre soţi, din care să rezulte care a fost ultima locuinţă comună a acestora, atunci când dovada ultimei locuințe comune nu se poate face cu actele de identitate. Nefiind o enumerare exhaustivă, notarul public, atunci când soții îi vor cere în temeiul art. 385 alin. (3) C. civ. să constate că regimul matrimonial a încetat de la data separației în fapt, le va solicita în temeiul art. 80 alin. (2) din Legea nr. 36/1995, suplimentar celor prevăzute expres în înșiruirea normativă, fiind cazul, o declarație autentică comună sau două declarații autentice individuale, dar concordante, pe propria răspundere, referitoare la momentul intervenirii separației în fapt. Un astfel de înscris autentic apreciem că reprezintă indubitabil o probă admisibilă și aptă să ducă la soluționarea aspectului legat de intervenirea separației în fapt a soților și a situării în timp a acesteia. În identificarea datei separației în fapt, considerăm că este recomandabil ca notarul public instrumentator să consilieze părțile în sensul identificării acesteia doar sub forma unei date calendaristice exacte (e.g. 15.05.2022) , fără cuprinderea vreunui reper temporal de detaliu precum oră sau minut. Astfel, regimul matrimonial dintre soți se va socoti încetat din ziua calendaristică imediat următoare datei indicate de aceștia în cuprinsul declarației/declarațiilor acestora, după caz, adică de la ora 00.00 a acestei zile următoare. Forța probantă a unui astfel de înscris autentic este prevăzută de art. 100 din Legea nr. 36/1995. Luând în considerare forța probantă a unui atare înscris autentic, dar și a prevederilor art. 80 alin. (2) din Legea nr. 36/1995, care admit implicit exclusiv administrarea de probe prin înscrisuri în fața notarului public, considerăm că se impune să recunoaștem acestui înscris un caracter îndestulător pentru lămurirea faptului juridic petrecut, nefiind necesară completarea probatoriului cu niciun fel de alte posibile înscrisuri.

Odată clarificate aspectele probatorii în cadrul divorțului prin procedură notarială cu privire la despărțirea în fapt a soților ne vom îndrepta atenția înspre modul concret în care notarul public va conferi eficiență efectelor juridice generate de faptul juridic al despărțirii în fapt.

III.2 Soluționarea efectivă a cererii privind constatarea încetării anticipate a regimului matrimonial

Cu privire la modul concret de aplicare a art. 385 alin. (1) și (2) C. civ. „în mod corespunzător” în cadrul „divorțului notarial”, nici Codul civil, nici Legea nr. 36/1995 și nici Regulamentul nu cuprind indicii, astfel încât sarcina găsirii unui mod practic corect de soluționare a cererii revine doctrinei ori notarului public învestit.

Deși soluția nu este evidentă, ea ar trebui intuită de orice doctrinar ori practician iscusit. În căutarea răspunsului, intuiția trebuie să ne conducă atenția către înscrisul care constată îndeplinirea procedurii divorțului și intră în circuitul civil producând efectele juridice probatorii proprii în special în privința modificării stării civile, adică către certificatul de divorț.

Acest înscris se eliberează de către notarul public în cazul admiterii cererii de divorț, în conformitate cu art. 274 Regulament. Potrivit art. 138 alin. (4) din Legea nr. 36/1995, „[î]n certificatul de divorţ se vor consemna desfacerea căsătoriei prin acordul soţilor, în faţa notarului public, numele de familie pe care foştii soţi le vor purta după divorţ, precum şi, după caz, menţiunile privind acordul parental referitor la minorii rezultaţi din căsătorie”. Mai mult, conform art. 276 alin. (1) Regulament, acesta „face dovada desfacerii căsătoriei prin acordul soţilor, precum şi a numelui de familie pe care fiecare dintre soţi îl va purta după divorţ”. Legea pare să prestabilească acestui înscris un cuprins extrem de restrâns, iar Regulamentul să-i recunoască putere probatorie doar în privința a două mijloace de individualizare a persoanei fizice – starea civilă și numele sau, mai degrabă, în privința celui dintâi mijloc de individualizare, doar a unui element de stare civilă de ordin familial – statutul de persoană divorțată. Considerăm că prevederile art. 138 alin. (4) din Legea nr. 36/1995 ar trebui interpretate doar ca prestabilind un conținut minim inderogabil certificatului de divorț, iar nu și ca o restrângere a acestuia exclusiv la cele expres prevăzute de lege. Această concluzie se impune din coroborarea art. 138 alin. (4) Legea nr. 36/1995 cu art. 385 alin. (3) C. civ. și, în special cu art. 376 alin. (6) C. civ. În consecință, cuprinsul certificatului de divorț (dar, firește, și cel al încheierii premergătoare de admitere a cererii de divorț) are a fi adăugit „în mod corespunzător” cu mențiunea privind constatarea încetării regimului matrimonial la data separației în fapt, atunci când soții cer aceasta notarului public. Pentru efectuarea mențiunii, notarul public va prelua ca dată a separației în fapt întocmai data separației în fapt, astfel cum ea a fost cuprinsă în declarația autentică comună, respectiv în declarațiile autentice individuale concordante, fiind recomandabil ca acesta să menționeze în cuprinsul încheierii și a certificatului și datele necesare identificării înscrisului autentic corespunzător (numărul de autentificare, data de autentificare, notarul public instrumentator și sediul notarului public instrumentator). Notarul public considerăm că este legat de data indicată de părți, neavând niciun instrument procedural de cenzurare.

În susținerea competenței notarului public de a constata chiar în cuprinsul certificatului de divorț și data separației în fapt, trebuie privit și către prevederile art. 376 alin. (6) C. civ., potrivit cărora „[s]oluţionarea cererilor privind alte efecte ale divorţului asupra cărora soţii nu se înţeleg este de competenţa instanţei judecătoreşti”. Articolul în care este cuprins alineatul analizat poartă denumirea marginală „Procedura” și prescrie cadrul procedural în care trebuie îndeplinit divorțul. Din ansamblul articolului analizat, mai precis, din interpretarea sistematică a art. 376 alin. (5) C. civ. și a art. 376 alin. (6) C. civ., apreciem că trebuie deduse următoarele: 1. Neînțelegerile soților asupra numelui pe care să îl poarte după divorț, respectiv, după caz, asupra exercitării în comun a drepturilor părintești conduc la respingerea cererii de divorț și, ca atare, la nedesfacerea căsătoriei, pe când neînțelegerile asupra altor efecte ale divorțului nu împietează asupra admiterii cererii de divorț și, ca atare, asupra desfacerii căsătoriei; 2. Notarul public are competența de a soluționa și cereri „privind alte efecte ale divorțului” precum cea privind data separației în fapt, atunci când soții se înțeleg; 3. Soluționarea tuturor capetelor cererii de divorț se va consemna în cuprinsul încheierii de admitere a divorțului ca „act procedural prin care se finalizează procedura notarială”, precum și în certificatul de divorț care se eliberează în baza acesteia, ca înscris destinat circuitului civil.

Pentru argumentul principal în sensul cuprinderii în încheierea de admitere a cererii de divorț și subsecvent în certificatul de divorț a mențiunii privind data separației în fapt a soților, apreciem că trebuie să privim către dreptul procesual comun, respectiv către prevederile art. 425 alin. (1) lit. c) C. proc. civ., articol care poartă denumirea marginală „Conținutul hotărârii”. Acest text precizează elementele pe care trebuie în mod imperativ să le conțină dispozitivul unei hotărâri judecătorești, iar unul dintre aceste elemente îl reprezintă „soluția dată tuturor cererilor deduse judecății”. Ca atare, asimilând pe cale de analogie încheierea notarială de admitere a cererii de divorț cu o hotărâre judecătorească, iar cererea de divorț adresată unui notar public cuprinzând o cerere accesorie privind constatarea datei separației în fapt a soților, cu o cerere de chemare în judecată, cu un capăt principal și mai multe capete accesorii, să zicem, putem concluziona că locul de includere a mențiunii privind data separației în fapt este încheierea notarială și certificatul de divorț. În concluzie, clarificarea aspectului în legătură cu includerea mențiunii privind data separației în fapt a soților ne este oferită pe bază de analogie prin apelul notarului la o normă similară (analogia legis) din dreptul procesual comun.

Vom încerca să susținem concluzia de mai sus inclusiv printr-o reducere la absurd a variantei alternative de rezolvare a problematicii modului de constatare a datei separației în fapt. Varianta alternativă, pe care o vom reduce la absurd, este aceea a îndeplinirii de către notarul public învestit cu o cerere de divorț care cuprinde și cererea de constatare a datei separației în fapt, independent a unei alte proceduri notariale suplimentare, exclusiv destinate constatării datei despărțirii în fapt a soților. Motivul pentru care notarul public nu va putea îndeplini independent o astfel de procedură sau nu va îndemna părțile să o solicite rezidă în principiul disponibilității notariale, principiu care guvernează în integralitate activitatea notarială. Astfel, atâta timp cât notarul public este învestit de către părți cu îndeplinirea unei anumite proceduri notariale – procedura divorțului, în cazul analizat, chiar dacă cu anumite particularități – constatarea încetării anticipate a regimului matrimonial, el nu poate devia învestirea sa către o altă procedură suplimentară, spre exemplu procedura autentificării, prin care el să impună părților postdivorț încheierea unei declarații în formă autentică, căreia să-i aroge rolul de înscris constatator al încetării regimului matrimonial de la data separației în fapt, sau către o procedură de certificare a unor fapte.

În concluzie, certificatul de divorț reprezintă instrumentum-ul destinat circuitului civil în care se vor consemna toate cele ce intră în competența notarului public în cadrul procedurii divorțului, respectiv desfacerea căsătoriei, numele de familie pe care foştii soţi le vor purta după divorţ, precum şi, după caz, menţiunile privind acordul parental și data separației în fapt.

1. Aspecte de drept substanțial conexe privind încetarea anticipată a regimului matrimonial în cadrul divorțului prin procedură notarială

Deși prezentul studiu are ca scop principal analiza unor aspecte preponderent de ordin procedural, considerăm că se cuvin dezvoltate și anumite aspecte de drept substanțial, acestea fiind, în general, până în prezent, după părerea noastră, insuficient tratate doctrinar.

Încetarea regimului matrimonial este marcată în cazul divorțului prin procedură notarială de data introducerii cererii de divorț, astfel cum dispune imperativ art. 385 alin. (1) C. civ. Soții nu au posibilitatea de a decala în timp, dincolo de acest moment, data până la care să își producă regimul matrimonial concret efectele, într-un mod similar, cum le este recunoscută această posibilitate de art. 385 alin. (2) și (3) C. civ., în cazul devansării momentului de încetare a regimului matrimonial.  Cu alte cuvinte, soții, laic vorbind, pot „scurta” în condițiile legii durata regimului lor matrimonial concret, dar nu o pot „proroga”.

Cu toate că regimul matrimonial încetează, fie din momentul depunerii cererii de divorț, în conformitate cu art. 386 alin. (1) C. civ., fie de la data separației în fapt, în conformitate cu art. 386 alin. (2) C. civ., dorim să subliniem că încetarea nu operează pur și simplu, ci condiționat de desfacerea căsătoriei, astfel cum pare să rezulte cu destulă claritate dintr-o interpretare sistematică cu art. 319 alin. (1) C. civ. Efectele extinctive de regim matrimonial se consolidează, așadar, numai odată cu intervenirea momentului de desfacere a căsătoriei. „[L]egea are în vedere, neîndoielnic, un divorț «efectiv»”. Acesta apreciem că ar trebui privit în acest context ca o condiție suspensivă care afectează eficacitatea încetării regimului matrimonial, adică a înseși efectelor de încetare. Această condiție apreciem că este una legală, fiind impusă de legiuitorul însuși, care subliniază atât în art. 385 alin. (1) C. civ., cât și în art. 385 alin. (2) C. civ. că efectul de încetare a regimului matrimonial intervine doar condiționat, „în cazul divorțului”. Mai mult, considerăm că această condiție trebuie clasificată ca fiind una mixtă, deoarece „depinde atât de voința uneia dintre părți (soțul contractant din cazul ipotetic prezentat în debutul prezentului studiu, n.n. A.-V. D.), cât și de voința unei persoane determinate (celălalt soț, n.n. A.-V. D.)” și ca fiind una pozitivă, deoarece constă într-un „eveniment ce urmează să se îndeplinească”, respectiv desfacerea căsătoriei.

Dincolo de clasificarea oferită condiției analizate, trebuie să atenționăm asupra faptului că aceasta are un regim juridic particular față de regimul juridic ordinar al condiției (ca modalitate a actului juridic) prevăzut de art. 1.400 C. civ. cu denumirea marginală „Condiția suspensivă” și următoarele, în sensul că atâta vreme cât de o condiție suspensivă ordinară „depinde însăși eficacitatea (nu nașterea sau perfectarea) drepturilor subiective civile și a obligațiilor corelative”, de această condiție suspensivă sui-generis analizată depinde înlăturarea de la aplicare a regulilor regimului matrimonial concret, adică a „paralizării”/„suspendării” aplicării regulilor proprii acestuia și, implicit, în cazul analizat în prezentul studiu, eficacitatea calificării drepturilor subiective civile dobândite și a obligațiilor subiective civile asumate ca drepturi și obligații proprii.

Odată „paralizată”/„suspendată” aplicarea regulilor regimului matrimonial concret, începând fie cu data introducerii cererii de divorț, fie cu data separației în fapt, în ambele situații, sub condiția suspensivă a desfacerii căsătoriei, putem afirma că încheierea unor acte juridice scapă – tot condiționat, aplicării regulilor tipice regimului matrimonial aplicabil. În privința regimului primar imperativ, trebuie să precizăm că acesta „încetează abia la data desfacerii căsătoriei”, regimul primar imperativ având o „acțiune neîntreruptă pe toată durata existenței acesteia, ceea ce înseamnă că regimul primar este și rămâne în serviciul căsătoriei inclusiv în răstimpul lăsat descoperit prin retroactivitatea încetării regimului matrimonial”.

Așadar, în situația încetării condiționate a regimului matrimonial concret, soțul va putea încheia condiționat anumite acte juridice din perspectiva regimului său matrimonial „paralizat”/„suspendat”, în cazul analizat în prezentul studiu, întocmai ca și o persoană necăsătorită atunci când nu contractează cu privire la bunuri aparținând comunității. Pendente conditionis soțul în cauză urmează a fi tratat din perspectiva regimului matrimonial concret, la contractarea unor acte juridice, cu rezerva sus-menționată, ca o persoană necăsătorită. Întrucât fiecare regim matrimonial comportă anumite caracteristici proprii, iar natura subiectului analizat impune și ea operarea a numeroase distincții, vom face în cele ce urmează o scurtă analiză a perioadei pendente conditionis, a celei eveniente conditionis, precum și a situației deficiente conditionis, îndreptându-ne atenția din rațiuni de pragmatism doar către ipoteza încetării regimului matrimonial al comunității legale sau, mai concret, către ipoteza contractării de către soț separat în fapt sub acest regim matrimonial, a unei promisiuni bilaterale de vânzare.

Astfel, un soț aflat în situația de mai sus apreciem că va putea contracta fără riscul de a se expune vreunor pretenții din partea celuilalt soț, atunci când procedura de divorț se finalizează prin desfacerea căsătoriei. Cu alte cuvinte, toate drepturile de creanță, precum și toate obligațiile al căror titular devine prin încheierea promisiunii sunt pendente conditionis proprii lui, fiind unic titular al acestora. Pendente conditionis este paralizat integral atât efectul art. 339 C. civ., cât și efectul art. 351 lit. a) C. civ. Altfel spus, pendente conditionis sunt paralizate integral regulile „comunizatoare” de drepturi și de datorii în temeiul regimului matrimonial. Mai mult, în intervalul de timp pendente conditionis, regimul matrimonial apreciem că trebuie socotit ca și cum ar fi încetat (definitiv), astfel încât raportarea la bunurile comune deținute de soți și la datoriile comune ale acestora se va face, ca și cum ne-am afla condiționat într-o comunitate postmatrimonială, în considerarea unei ficțiuni juridice, desigur. Temeiul ficțiunii rezidă în faptul că lipsește o reglementare expresă care să clarifice regulile aplicabile în acest interval de timp, or, ubi eadem est ratio, ibi idem jus. Prin comunitate postmatrimonială înțelegem acea „stare patrimonială de tranziție între comunitatea devălmașă și comunitatea pe cote-părți”. Cât privește regulile efectiv aplicabile în situația comunității postmatrimoniale, apreciem că setul de norme aplicabile rezultă din coroborarea sistematică în lanț a art. 385 C. civ., art. 355 alin. (2) C. civ. cu art. 356 C. civ. și cu art. 667-668 alin. (1) C. civ., aceste din urmă dispoziții indicând aplicarea, în mod corespunzător (în completare), a dispozițiilor privind comunitatea legală. Așadar, cu toate că poate părea paradoxal, tot setul de norme care compun regimul matrimonial al comunității legale tocmai încetat rămân aplicabile, dar numai „în mod corespunzător”. Important de observat în acest context este faptul ca odată cu încetarea regimului matrimonial concret, acest set de norme nu se mai aplică în virtutea sa de a reprezenta un ansamblu de reguli care guvernează anumite raporturi patrimonial matrimoniale, adică în virtutea sa de regim matrimonial, ci în virtutea unei trimiteri normative și, ca atare, în virtutea de a fi un ansamblu de reguli aplicabile proprietății comune în devălmășie, în lipsa unei reglementări normative proprii acesteia. Tocmai din acest considerent, rămân pe deplin aplicabile în ansamblul lor regulile privind încheierea de către soți a actelor de conservare, de folosință, de administrare a bunurilor lor comune deja deținute, cât și cele privind încheierea de către soți a actelor de înstrăinare și de grevare.

Cu toate că regulile „comunizatoare” de drepturi și de datorii sunt pendente conditionis „paralizate”/„suspendate”, patrimoniile celor doi soți rămân divizate în mase patrimoniale – bunuri și datorii proprii, respectiv bunuri și datorii comune, divizarea patrimonială urmând să dispară conform art. 355 alin. (2) C. civ. abia odată cu lichidarea regimului matrimonial. Datorită subzistenței diviziunii patrimoniale până în momentul terminal sus-menționat, rămâne operațională ca funcție a patrimoniului subrogația reală cu titlu particular, adică acea înlocuire a unui element patrimonial cu un alt element patrimonial care se petrece „când elementele patrimoniale care se înlocuiesc unele cu altele sunt privite în cadrul unei mase patrimoniale”, astfel încât „ele vor avea calitatea de elemente […] ale unei mase patrimoniale determinate”. În temeiul acestei funcții, iar nu în temeiul regulilor „comunizatoare”, în cazul în care soțul promitent-cumpărător va utiliza resurse financiare având calitate de bun comun pentru achitarea avansului în cadrul promsiunii bilaterale de vânzare, beneficiul rezultat din executarea obligației de plată a avansului va avea natura unui bun comun al soților. Din acest motiv, soțul contractant, pentru a nu se expune la eventuale pretenții viitoare ale soțului său, va trebui să utilizeze exclusiv resurse proprii în cadrul executării obligațiilor sale contractuale precum sume de bani reprezentând venituri ori asimilate acestora, scadente după încetarea regimului matrimonial. Deși în intervalul analizat este inoperantă prezumția de comunitate, este recomandabil ca soțul contractant să își preconstituie probe în eventualitatea vreunui litigiu, prin care să dovedească natura de bunuri necomune a resurselor financiare pe care le va utiliza.

Fiind, în acest context, inoperantă prezumția de comunitate, sarcina probei calității de bunuri comune a resurselor financiare utilizate de soțul contractant revine soțului necontractant. Astfel, pentru afirmarea unor eventuale pretenții rezultate din contextul analizat, soțul necontractant va trebui să dovedească „înlocuirea unui bun comun cu un alt bun comun în cadrul masei bunurilor comune”. În cazul imposibilității probării subrogației de către soțul necontractant, „bunul intră în masa bunurilor proprii” soțului contractant.

În cazul împlinirii condiției suspensive a desfacerii căsătoriei, toate drepturile dobândite și toate datoriile contractate pe durata separației de către oricare dintre soții separați în fapt, care nu fac obiectul vreunei subrogații, vor fi definitiv calificate ca drepturi proprii, respectiv ca datorii proprii, fiind situate în afara regimului matrimonial concret. Astfel, eveniente conditionis calificarea acestor drepturi și datorii ca fiind proprii devine eficace, acestea încetând să mai fie doar privite ca proprii doar în virtutea unei calificări provizorii.

Atunci când condiția suspensivă nu se realizează, deoarece nu mai are loc desfacerea căsătoriei, se va considera retroactiv că regulile „comunizatoare” nu au încetat niciun moment să funcționeze, iar toate drepturile dobândite și toate datoriile contractate vor face, în mod corespunzător, obiectul lor, urmând a fi recalificate ca atare în condițiile legii. Cu alte cuvinte, în caz de neîndeplinire a condiției, adică deficiente conditionis, se revigorează efectele regimului matrimonial a cărui aplicabilitate a fost suspendată/paralizată, operând o recalificare definitivă a drepturilor, respectiv a datoriilor calificate provizoriu drept proprii, în drepturi și respectiv datorii comune, adică întocmai calificării realizate în temeiul regimului matrimonial concret.

În concluzie, observăm că diferențele de calificare a drepturilor dobândite și respectiv a datoriilor contractate/executate, între cazul îndeplinirii condiției și cazul neîndeplinirii condiției sunt exponențiale. Astfel, pentru a elimina riscul unor consecințe patrimoniale nedorite de către soțul contractant, precum calificarea drepturilor de creanță și a datoriilor contractate ca drepturi, respectiv datorii comune în temeiul art. 339 C. civ., respectiv a art. 351 lit. a) C. civ., în cazul neîndeplinirii condiției, este imperioasă o amenajare contractuală corespunzătoare. Printr-o astfel de amenajare contractuală, înțelegem, spre exemplu, afectarea promisiunii bilaterale de vânzare în integralitatea sa, de o condiție rezolutorie, reprezentată de nedesfacerea căsătoriei până la termenul stabilit contractual pentru încheierea contractului de vânzare promis. În ipoteza îndeplinirii acestei din urmă condiții negative, constând în nerealizarea evenimentului desfacerii căsătoriei, promisiunea bilaterală de vânzare se va desființa cu efect retroactiv, „drepturile civile și obligațiile născute din acest act juridic fiind considerate a nu fi existat niciodată”. În temeiul art. 1.407 alin. (4) C. civ. „fiecare dintre părţi este obligată să restituie celeilalte prestațiile pe care le-a primit în temeiul obligaţiei ca şi cum aceasta nu ar fi existat niciodată”, astfel încât soțul contractant își va recupera suma deja achitată în executarea obligațiilor din promisiunea bilaterală de vânzare, asigurând o refacere economică a plafonului de activ patrimonial al masei patrimoniale a bunurilor comune.

1. Protejarea intereselor economice ale promitentului-vânzător într-o promisiune bilaterală de vânzare sub condiția rezolutorie a desfacerii căsătoriei

S-ar putea, în mod justificat, ridica întrebarea referitoare la motivul pentru care un promitent-vânzător ar dori să intre într-un astfel de raport contractual precum cel prezentat în acest studiu, raport care, în definitiv, depinde de un eveniment viitor și nesigur de îndeplinire. Credem că păstrarea sumei de bani deja încasate cu ocazia încheierii promisiunii bilaterale de vânzare, chiar și în cazul neîncheierii contractului de vânzare promis ar reprezenta un motiv economic suficient pentru promitentul-vânzător. Un astfel de contraechivalent opinăm că este apt să justifice economic indisponibilizarea bunului promis spre vânzare pentru o anumită perioadă de timp, dată fiind incertitudinea privind încheierea contractului de vânzare promis. Ce mecanism contractual s-ar putea dovedi însă corespunzător pentru a-l îndreptăți la păstrarea sumei corespunzătoare încasate?

Aparent, soluția acestei dileme economice ar putea rezida în stipularea unei clauze penale prin care părțile să stabilească convențional că prejudiciul suferit de promitentul-vânzător prin neexecutarea de către promitentul-cumpărător a obligației de a încheia contractul de vânzare promis se ridică la o sumă de bani echivalentă cu suma deja încasată de cel dintâi în executarea obligației celui din urmă de a avansa o parte din preț, sumă pe care cel dintâi este îndreptățit să o rețină. O astfel de amenajare contractuală considerăm însă că nu este corectă, deoarece o astfel de clauză penală este operantă în situația rezoluțiunii contractului, pe când în cazul îndeplinirii condiției rezolutorii, cauza încetării contractului este tocmai îndeplinirea condiției, potrivit art. 1.321 alin. (1) C. civ., iar nu rezoluțiunea. Mai mult, prin îndeplinirea condiției rezolutorii se desființează retroactiv promisiunea bilaterală de vânzare în integralitatea sa, adică întreg ansamblul de drepturi și obligații contractuale născut prin aceasta, fără ca această desființare să declanșeze vreo răspundere contractuală a părților, ci doar să determine, în temeiul art. 1.407 alin. (4) C. civ., restituirea prestațiilor executate. Astfel, nefiind vorba despre răspundere contractuală în cazul îndeplinirii condiției rezolutorii, utilizarea instituției clauzei penale ca temei al reținerii sumei de bani încasate de către promitentul-vânzător de la promitentul-cumpărător nu este corectă, clauza penală fiind tocmai „o convenție accesorie privitoare la răspunderea contractuală”.

Luând în considerare și cele de mai sus, considerăm că soluția potrivită este reprezentată de adăugirea promisiunii bilaterale subsecvent cu o convenție distinctă, chiar inclusă în același înscris, prin care părțile din promisiune să stabilească faptul că în cazul îndeplinirii condiției rezolutorii care afectează promisiunea bilaterală și a desființării acesteia ca atare, suma deja achitată promitentului-vânzător în temeiul acesteia reprezintă prețul duratei de indisponibilizare în timp a bunului obiect al promisiunii datorită clauzei de inalienabilitate legale care a operat în conformitate cu art. 627 alin. (4) C. civ. și cu art. 60¹ din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civilîn temeiul promisiunii bilaterale de vânzare încheiate. Astfel, anticipând că în cazul unei eventuale desființări retroactive a promisiunii bilaterale de vânzare se va naște obligația promitentului-vânzător la restituirea prestației primite, părțile pot stabili anticipat recunoașterea efectelor compensației în conformitate cu art. 1.616 și următoarele C. civ. între datoria de restituire a sumei încasate de promitentul-vânzător și a datoriei debitorului (promitent-cumpărător în promisiunea bilaterală) de a plăti o sumă echivalentă, cu titlul de preț al indisponibilizării.

1. Concluzie

În concluzie, înțelegem să confirmăm posibilitatea încheierii unei promisiuni bilaterale de vânzare de către un singur soț, separat în fapt, cu intenția de a dobândi exclusiv drepturi de creanță și obligații proprii, dar cu acordarea importanței cuvenite și respectarea unei înalte rigurozități în determinarea corespunzătoare a momentului de separație în fapt, în alegerea resurselor utilizate și în amenajarea contractuală corespunzătoare a promisiunii bilaterale.

 

Sursa: buletinulnotarilor.ro, studiu prezentat de Alexandru-Victor Doroș